一种观点认在建设工程价款优先受偿权与一般抵押权并存的情况下,何者优先,存在分歧。一种观点认为该优先受偿权并没有经过登记,没有实行公示,因此第三人很难知道,而一般抵押权大多经过了登记,所以根据我国《担保法》第54条规定,抵押物已登记的先于未登记的受偿,应当由一般抵押权优先。第二种观点认为,该优先受偿权应当优先于一般抵押权受偿,否则,会出现定作人于该优先受偿权设定后,再在标的物上设定抵押权,使该优先受偿权不能实现。第三种观点认为,该优先受偿权与一般抵押权设立在先者受到优先保护。

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【内容提要】 《合同法》第286条的设定标志着一项新的民事权利—-建设工程价款优先受偿权的诞生。本文围绕建设工程价款优先受偿权的基本理论、法律适用及其例外、优先效力及其限制和我国建设工程价款优先受偿权立法完善四个方面对这一民事权利作了论述。文中着重论证了建设工程价款优先受偿权法律性质应为法定抵押权;对其权利主体、行使条件、除外情形及其在民事权利竞合时的优先效力作了归纳;根据对我国建设工程价款优先受偿权制度立法现状的分析,提出了设立建设工程价款优先受偿权登记公示制度等四个方面的立法完善和增设具体法条的构想。

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1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定对于解决拖欠工程款问题,保障承包人工程价款债权的实现具有积极意义。然而,由该规定而衍生出的理论与实务上的相关问题,却有探讨的必要。

【关键词】建设工程价款 优先受偿 研究 完善

合同知识认为,在发生法定抵押权与约定抵押权并存的情形时,无论约定抵押权发生在前或在后,法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。主要理由是:(1)法定权利应当优先于约定权利。(2)从法律政策上考虑,法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资,应予优先确保。(3)建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的,如果允许约定抵押权优先行使,则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务,等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的 承包人,违背公平及诚实信用原则。(4)承包人法定抵押权,是法律保护承包人利益而特别赋予的权利,具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。

一、承包人优先受偿权的法律性质

《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”①。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(2002年6月27日起施行)第1条规定:“法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。由此可见,建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

要正确理解和适用《合同法》第286条的规定,首先必须对建设工程承包人优先受偿权的性质有正确的认识。理论上,对承包人优先受偿权的性质存在不同的看法。一种观点认为,此权利的性质为不动产留置权,因此,如发包人不按约定支付工程价款,承包人即可留置该工程,并以此优先受偿。①这种观点源于1991年由国家工商行政管理局、建设部联合制定的《建设工程施工合同条例》。该《条例》第28条规定:“由于甲方(发包人)违反有关规定和约定,经办银行不能支付工程款,乙方(承包人)可留置部分或全部工程,并予以妥善保护,由甲方承担保护费用。”该规定成为实践中承包人以发包人未付清工程款为由而拒绝交付已完工工程的主要依据。另一种观点则认为,建设工程承包人优先受偿权的性质应为不动产优先权。②

长期以来,由于国家对建筑、房地产业宏观调控失衡,加之建筑、房地产业投资、开发、建设的操作和管理缺乏必要的规范和监督,导致固定资产投资规模过快增长,拖欠建设工程价款的现象十分突出,严重地危害了建筑、房地产业的健康发展,并一定程度上危及着正常的社会经济秩序和社会稳定②。为了切实解决拖欠建设工程价款这一日益突出的紧迫问题,保障建设工程承包人工程价款债权的实现,《中华人民共和国合同法》第286条作出了建设工程价款优先受偿的规定。由此,在我国民事法律体系中创设了一种新的民事权利――建设工程价款优先受偿权。

依笔者之见,上述两种观点均未能正确揭示建设工程承包人优先受偿权的法律性质。首先,承包人优先受偿权在性质上不是不动产留置权。这是因为:第一,根据传统物权法理论,留置仅适用于动产,而承包人工作完成的标的物却是不动产;第二,留置权不仅以标的物的占有为成立要件,而且以对标的物的占有为存续条件,如果债权人丧失对标的物的占有,留置权也就因之而消灭。然而,从《合同法》第286条的规定看,承包人在交付工程后,尽管其已不占有标的物,但仍然享有对工程的优先受偿权。其次,将承包人优先受偿权的法律性质归结为不动产优先权的观点也是不妥当的。所谓优先权,是指法律所规定的特定债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的担保物权。优先权制度最初源于罗马法。在近代民法中,法国民法典最先设立优先权制度,并为日本民法所继受,被称为先取特权。它是出于立法政策上的考虑,为求得当事人之间的公平和社会秩序的稳定,通过法律的规定,作为债权人平等原则的一种例外,对特定债权所给予的特别保护。我国现行立法未设立独立的优先权制度,仅在破产法、海商法等法律中,对特殊情况下特定债权人的优先受偿权作了一些规定。而且,考察中文中的“优先权”与“优先受偿权”的词源,二者均系译自外文,而在拉丁文和法文中,它们实际上是同一词。③也就是说,在中文中,这两个词仅是译法的不同罢了。因此,认为建设工程承包人优先受偿权是不动产优先权,一方面与我国现行的立法体例相悖,另一方面又犯了“同义语反复”的逻辑错误。

一、建设工程价款优先受偿权的基本理论

笔者认为,从承包人优先受偿权的法律特征看,应是一种法定抵押权。其理由在于,承包人优先受偿权符合抵押权的主要特征。抵押权的成立与存续,不以转移标的物的占有为必要。而就质权、留置权而言,权利人一旦丧失对标的物的占有,其所享有的担保物权即随之而消灭。不转移占有是抵押权与质权、留置权等担保物权的重要区别。在工程建设实践中,除“交钥匙工程”外,通常是由承包人与发包人分别指派工地代表,共同负责对工地现场的管理,进言之,承包人并未排他地对工程实施占有和控制。而且,建设工程竣工验收并交付发包人后,承包人的优先受偿权也并不因此而消灭。可见,承包人优先受偿权与质权、留置权存在本质不同,而在不转移占有这一根本特征上,则与一般抵押权相同。另一方面,承包人优先受偿权与一般抵押权的区别仅在于成立原因上:一般的抵押权为意定担保物权,由当事人以合同方式自由设定;承包人优先受偿权因具备法定要件而当然成立。可以说,承包人优先受偿权是一种由法律直接规定的抵押权。从比较法的角度看,未设独立的优先权制度的瑞士民法就在第837条对职工或承揽人就土地上建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务所生之债权,得就该土地设定法定抵押权作了规定。我国台湾地区“民法”第513条也规定,承揽人对承揽的建筑物或其他土地上的工作物进行建造或重大修缮时,就承揽关系所生之债权对其工作所附之定作人的不动产享有法定抵押权。

(一)建设工程价款优先受偿权的概念及其法律特征

二、承包人优先受偿权的优先次序

1、建设工程价款优先受偿权的概念

与一般抵押权之间的优先次序

要弄清建设工程价款优先受偿权的概念,首先要明确何为优先权。优先权,是指当不同性质民事权利发生竟合冲突时,债权人就其所享有的某种债权或某种民事权利依据法律的特殊规定,优先于其它民事权利受偿或实现的一种权利。因此,建设工程价款优先受偿权是指在建设工程所涉诸多法律关系中,建设工程承包人基于建设工程承包法律关系实施的建设工程施工行为所享有的建设工程价款债权依据法律的特殊规定优先于建设工程诸多法律关系中的其它权利而首先获得清偿的民事权利。优先权制度最初起源于罗马法,作为一种民事法律制度是由法国民法典在世界上第一次以立法的形式将其加以确定③。我国现行立法并未规定独立的优先权制度,只是散见于《破产法》、《海商法》中一些特殊情况下特定债权人享有优先受偿权的单独规定④。

一般而言,在同一个不动产上有数个一般抵押权并存时,其优先次序依登记之先后决定。但在实践中,房地产开发商为筹集建设所需资金,通常会为其开发的房地产设定在建工程抵押。根据《合同法》第286条的规定,如果发包人(开发商)未按定约支付工程款,承包人可以对该工程主张优先受偿权,而且,承包人行使该权利并不以登记为要件。于此情形,在该建设工程上就既存在已登记的一般抵押权,又存在未经登记的承包人对工程的优先受偿权。在这两种权利发生竞合时,其优先受偿次序如何确定,值得探讨。对此,理论上主要存在以下几种不同观点:④一是承包人优先受偿权优先说。此说认为,作为法定抵押权的承包人优先受偿权应优先于一般抵押权,否则若认为一般抵押权优先于承包人优先受偿权,则发包人就有可能在承包人优先受偿权成立后设定一般抵押权,而这将使得承包人优先受偿权落空,从而有违法律保护承包人利益之意旨。二是一般抵押权优先说。该说认为承包人优先受偿权未经登记,故而无公示作用,为保护交易安全,应使经登记的一般抵押权享有优先于承包人优先受偿权的效力。三是平均分配说。依此说,未经登记的优先受偿权与已登记的一般抵押权发生竞合时,如果法律未规定其优先次序,应平均分配之。四是效力平等说。该说认为,不论抵押权系法定抑或约定,其效力应当平等,并依设立之先后确定其顺序。即成立在先者,其次序为优先,成立在后者,其次序在后。

2、建设工程价款优先受偿权的法律特征

在上述诸说中,首先,如采承包人优先受偿权优先说,债权人不得不顾虑在其以建设工程为标的物设定抵押权后,是否还有可能因开发商不按约支付工程款,导致施工单位以建设工程主张优先受偿,如果这样,对于一般抵押权来说,以建设工程设定抵押担保的风险是非常大的,而这必将使其对以建设工程设定抵押持消极态度。其结果是,开发商难以在建工程来融资,建设工程的经济效用也就无法得到充分有效的发挥。此外,以在建工程设定抵押须办理登记,若由不需经登记的承包人优先受偿权加以排除,将与物权公示原则相违背。况且,法律尽管对承包人对工程的优先受偿权作出特别规定,但承包人仍然并不因此而当然享有第一顺位的优先权。其次,就一般抵押权优先说而言,该说违背了立法为保护承包人利益而设立优先受偿权制度的初衷,使《合同法》第286条的规定失效,而且,在我国的工程建设实践中,多由承包人垫款施工,因而此说无异于以承包人的资金清偿发包人欠他人的债务,明显有失公平。再次,平均分配说虽然基于公平的原理,采取折衷办法予以平均分配,但缺乏立法论基础,且这种平均分配的做法能否实现各方利益的平衡,实在值得商榷。

从《合同法》第286条规定看,建设工程价款优先受偿权作为一种民事权利,其具有以下四方面法律特征:

(1)权利法定性 即建设工程价款优先受偿权的民事权利设立和优先权之间顺位必须是由国家法律来规定,其它的法律渊源无权设立;同时,这一民事权利也不能由当事人之间自己来约定和创设。如留置权人对依法占有标的物的留置和变现优先受偿,是由《担保法》作出规定⑤,不是由当事人约定和创设。

(2)优先性或优先受偿性 是指建设工程价款优先受偿权在建设工程法律关系体系中,该权利效力强于其它没有优先权的权利,比其它没有优先权的民事权利优先实现,其债权优先获得清偿。

(3)无须登记公示性 由于优先权大体均为物权上优先权和具有物权性质的特种债权上的优先权,因此根据物权公示原则,一般民事优先权都具有公示的外部特征,如抵押权要办理抵押登记。但从《合同法》第286条及第十六章的规定来看,并没有要求建设工程价款优先受偿权享有人就该优先受偿权进行登记,也就是说建设工程承包人享有工程价款优先权并不以登记为条件。

(4)从属不可分性 是指建设工程价款优先受偿权不是一项独立的民事权利,它的产生和存在是依赖于一定债权即建设工程价款债权的产生和存在为前提条件的,且以标的物全部受偿,不受建设工程价款债权部分清偿或部分转让的影响。

从建设工程价款优先受偿权以上四个方面的法律特征来看,建设工程价款优先受偿权是一种特种优先债权,尽管具有对抗第三人的效力,但其却不是物权,仍属债权,是一种特殊债权,是因为法律的特殊规定,使其物权化了。

(二)建设工程价款优先受偿权的法律性质

就建设工程价款优先受偿权的法律性质在法学理论界存在三种不同的观点,即留置权说、优先权说和法定抵押权说。目前,法学理论界颇具影响力的两种观点是优先权说和法定抵押权说。

1、留置权说 该观点认为建设工程承包关系在法律性质上属于承揽法律关系,而留置权是承揽方一种法定的担保权利。因此,建设工程价款优先受偿权应为一种特殊的留置权。

2、优先权说 该观点认为,抵押权最显著的特征是:为使其具有公示作用和对抗第三人的效力,必须依法登记,而《合同法》对建设工程价款优先受偿权并未作应当履行登记手续的规定,故该权利应当为优先权。同时,认为其观点在理论及实践上的一个重要依据是最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》将建设工程价款优先受偿权解释为优先权⑥。

3、法定抵押权说 该观点认为,从《合同法》第286条立法过程看,建设工程价款优先受偿权应为法定抵押权。

本文认为建设工程价款优先受偿权既非留置权,也非优先权,应当为法定抵押权。

1、从其与留置权、优先权比较看,非留置权、优先权

根据我国民法理论和《担保法》第八十二条规定,留置权的特点是:依特定的合同而产生,权利客体是动产,以对标的物的占有为权利成立和存续的条件;而建设工程价款优先受偿权则因建筑工程施工合同而产生,不属于《担保法》第八十二条所规定的保管、运输、加工承揽三类合同。其权利客体是建设工程,属于不动产而非动产;其不以对标的物占有为权利的成立和存续条件,即承包人将建设工程交付发包人后,其仍然享有对建设工程的优先受偿权。所以,建设工程价款优先受偿权不是留置权。

优先权通常被用来说明某些权利的性质和特征,成为一个普通名词。从广义上说,具有优先受偿权、优先请求权、优先申请特征的各种权利都是优先权。如抵押权优先于一般无担保债权受偿;留置权优先抵押权受偿等等,这些均称为优先权;而这里的优先权却分别是抵押权和留置权的含义。所以,将建设工程价款优先受偿权解释为优先权也不甚贴切。

2、建设工程价款优先受偿权应为法定抵押权

(1)、从《合同法》立法过程看,建设工程价款优先受偿权应当为法定抵押权。曾参与《合同法》起草的著名法学家梁慧星教授认为,要判断《合同法》第286条究竟属于优先权还是法定抵押权,必须考察该法条的立法背景和过程。从立法过程可以看出,《合同法》第286条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过,始终是指法定抵押权,没有任何人提出过是优先权的建议⑦。

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